435. mál. Jöfn meðferð á vinnumarkaði

150 Reykjavík

Reykjavík, 16. maí 2017

Efni: Umsögn Öryrkjabandalags Íslands (ÖBÍ) við frumvarp til laga um jafna meðferð á vinnumarkaði. Þingskjal 568-435. mál.

Örykjabandalag Íslands fagnar því að tekin eru skref til þess að banna mismunin á vinnumarkaði. ÖBÍ hefur í áraraðir barist fyrir því að tryggja jafna meðferð fatlaðs fólks á vinnumarkaði og að staða þess skuli tryggð til jafns við aðra. Með frumvarpinu er gerð tilraun til að lögfesta þær grunnreglur sem kveðið er á um í tilskipun ráðsins 2000/78/EB frá 27. Nóvember 2000 um almennar reglur um jafna meðferð á vinnumarkaði og í atvinnulífi.

Megintilgangur frumvarpsins er í raun tvíþættur, annars vegar að tryggja jafnræði einstaklinga á vinnumarkaði og hins vegar að tryggja efnislegt samræmi á milli íslensks réttar og evrópsk vinnuréttar.

ÖBÍ tekur undir mikilvægi þess að bann við mismunun verði lögfest hér á landi en frumvarpið, og texti í athugasemdum með frumvarpinu fela í sér mikinn grundvallarsmisskilning að talin er þörf á því að bíða með frumvarpið fram á næsta haust. Gera þarf ákveðnar breytingar á því svo ekki verði lögfestar reglur sem feli í sér síðri réttarvernd á Íslandi en er við líði í öðrum Evrópuríkjum.

Hugtakið fötlun í frumvarpinu

Í tilskipun ráðsins er hugtakinu fötlun (e. disability) beitt til þess að ná utanum þá mismununarbreytu sem er kölluð tveimur nöfnum í frumvarpinu. Annars vegar sem:

    1. „Fötlun: Varanlegt líkamlegt, andlegt eða vitsmunalegt ástand sem er meðfætt eða síðar til­kom­ið og skerðir virknigetu einstaklingsins.“

Og hins vegar

2. „Skert starfsgeta: Varanlegt líkamlegt, andlegt eða vitsmunalegt ástand sem er meðfætt eða síðar tilkomið og skerðir starfsgetu einstaklingsins á vinnumarkaði.“

Rökin fyrir því að skipta hinu evrópska yfirhugtakið í tvö hugtök í frumvarpinu eru aðallega þau að hið íslenska hugtak „fötlun“ samkvæmt núgildandi lögum um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 telst ekki nægilega víðtækt til þess að ná utan mismununargrundvöllinn með nægilegum hætti. Í þessu samhengi, og til þess að tryggja sem best efnislegt samræmi á milli evrópsks vinnuréttar og þess íslenska, er að hafa eitt hugtak og þá að sjálfsögðu hið sama hugtak og beitt er í tilskipuninni. Það að beita tveimur hugtökum hér á landi þegar hugtakið fötlun (e.disability) hefur ávallt verið beitt sem yfirhugtaki í evrópskum vinnurétti gerir lögin óþarflega óskýr og í raun villandi.

Hugtakið fötlun hefur þróast mikið í alþjóðlegum rétti hin síðustu ár. Með tilkomu samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks (SRFF) er viðurkennt að fötlun stafar fyrst og fremst af samfélagslegum hindrunum sem einstaklingur með skerðingar upplifir. Með honum er einnig hafnað að fötlun sé einstaklingsins sjálfs, hinu læknisfræðilega módeli hefur verið hafnað af alþjóðasamfélaginu. Með fullgildingu SRFF skuldbatt íslenska ríkið sig til þess að vinna eftir samningnum og hugmyndafræði hans. Því verkur það furðu að skilgreiningin á fötlun sé með þessum hætti: „Varanlegt líkamlegt, andlegt eða vitsmunalegt ástand sem er meðfætt eða síðar til­kom­ið og skerðir virknigetu einstaklingsins.“ Er þessi skilgreining studd í frumvarpinu með því að hún styðjist við dóm Evrópudómstólsins í málinu Sonia Chacón Navas  gegn Eurest Colevtividades SA (hér eftir Chacon Navas)[1], í þeim dómi reyndi á sínum tíma á mörkin á milli sjúkdóma og fötlunar. Dómurinn er talinn byggjast á gamaldags læknisfræðilegri sýn á fötlun og hefur verið snúið. Höfundar frumvarpsins virðast hafa tekið upp skilgreining dómstólsins upp án þess að skoða hvort dómurinn teljist enn vera fordæmi í evrópskum vinnumarkaði. Í fræðiritum var nánast öllar forsendur dómsins gagnrýndar og niðurstað hans talin vera ótrúleg mistök. Með tilkomu samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks breyttist nálgun dómstólsins og hefur hann sjálfur hafnað þessum rökum í málinu Jette Ring gegn Dansk Almennyttigt Boligselskab DAB (hér eftir Jette Ring)[2] og Coleman gegn Attridge Law[3] dómnum. Með öðrum orðum, dómurinn hafnaði sjálfur fyrrum skilgreiningu sinni á fötlunarhugtakinu. Í texta þeim sem fylgir athugasemda þeim sem fylgja frumvarpinu kemur fram þrálát veikindi geti ekki talist til fötlunar, sbr. Chacon Navas dóminn. Þarna er ráðuneytið aftur á villigötum því dómstóllinn hafnaði einnig slíkum rökum með dómnum Jette Ring. Af þessu ætti að vera ljóst að frumvarpið er á engan hátt fullnægjandi til þess að efnislegt samræmi náist á milli íslensks réttar og evrópsks vinnumarkaðsréttar. Í þessu samhengi má vísa til dóms Evrópudómstólsins um að offita gæti talist fötlun í skilningi tilskipunarinnar, af því má ráða að opið fötlunarhugtak hefur verið talið ná best tilgangi jafnréttislöggjafar sem þessarar.

Standi textinn í greinargerð frumvarpsins óbreyttur gæti það haft þau áhrif að réttur einstaklinga til verndar á vinnumarkaðnum verði síðri hér á landi en á innri markaði Evrópu, þar sem textinn byggist á sjónarmiðum sem sá aðili sem hefur það hlutverk að skýra tilskipunina, hefur hafnað. Lakari réttarvernd einstaklinga á íslenskum vinnumarkaði er væntanlega ekki ætlun núverandi ríkisstjórnar. Þessu kafla verður að breyta frá grunni.

Að sama skapi þarf að taka til endurskoðunar það sem sagt er í frumvarpstextanum um það að fötlun verði að vera varanleg til þess að einstaklingar njóti verndar.

Tillögur:

1. Frumvarpinu verði breytt í þá átt að eitt hugtak, það er hugtakinu fötlun, komi fram í skilgreiningarkaflanum, í stað tveggja hugtaka, það er skertri starfsgetu og fötlun.

 2. Skilgreining á fötlun verði í samræmi við samning sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks og skilning nýrra dóma Evrópudómstólsins.

3. Skilgreiningin verði það víðtæk að hún nái utanum fötlun í þeim skilningi að mismununin getur t.d. verið vegna tengsla, sbr. Coleman dóm Evrópudómstólsins.

Hugtakið viðeigandi aðlögun í frumvarpinu

Í tilskipun ráðsins er hugtakið reasonable accommodation þýtt sem ráðstafanir atvinnurekenda vegna fatlaðra einstaklinga eða einstaklinga með skerta starfsgetu. Réttast væri að nota þýðinguna viðeigandi aðlögun. Í athugasemd með ákvæðinu segir að ákvæðið geri ráð fyrir að atvinnurekandi skuli gera viðeigandi ráðstafanir, sé þeirra þörf í sérstöku tilviki, til að gera fötluðum einstaklingi eða einstaklingi með skerta starfsgetu kleift að eiga að aðgengi að og taka þátt í starfi, njóta framgangs í starfi eða fá þjálfun enda séu þær ráðstafanir ekki of íþyngjandi fyrir atvinnurekendann. Ennfremur segir að ákvæðið byggist á 5. gr. tilskipunarinnar. Í greinargerð með frumvarpinu segir jafnframt að í því skyni að tryggja jafna meðferð á innlendum vinnumarkaði, almennum og hjá hinu opinbera, sé ekki síður mikilvægt að stuðla að virkri þátttöku sem flestra á vinnumarkaði en almenn þátttaka á vinnumarkaði er mikilvæg í ljósi þess að koma í veg fyrir félagslega einangrun og fátækt. Enn á ný gætir grundvallarmiskilnings á túlkun hugtaks í frumvarpi þessu. Hér á eftir verður hugtakið ítarlega skilgreint.

Hugtakið reasonable accommodation,skv. tilskipuninni, gengst við því að eðlislæg einkenni fötlunar ásamt öðrum einkennum skerðinga geti haft margs konar afleiðingar fyrir einstaklinga til þess að geta sinnt t.d. ákveðnu starfi eða hluta ákveðins starfs. Þetta staðfestir jafnframt að það eru ákveðnar hindranir, aðrar en þær sem stafa af skerðingu, og þar af leiðandi er skyldunni um viðeigandi ráðstöfun ætlað að koma í veg fyrir slíkar hindranir svo fatlaður einstaklingur geti sinnt þessu ákveðna starfi. Án skyldunnar um viðeigandi aðlögun myndi það geta leitt til þess að fatlað fólk yrði útilokað frá vinnumarkaðnum. Skyldunni er þ.a.l. ætlað að tryggja fötluðu fólki viðeigandi aðlögun og jafnrétti ásamt því að geta sinnt ákveðnum störfum. Jafnframt má segja að viðeigandi aðlögun feli í sér að í stað þess að fatlað fólk lagi sig að normum samfélagasins sé viðeigandi aðlögun það tæki sem auki jafnrétti með  hugarfarsbreyting og þróun.[4] Markmið ákvæðis viðeigandi aðlögunar er gera fötluðu  fólki kleift að hafa aðgengi að, taka þátt í og þróast á vinnumarkaði/vinnu. Jafnframt er í 5. gr. skírskotun til þess að atvinnurekandi hafi frumkvæði að því að gera viðeigandi ráðstafanir.  Þá er vert að benda á valfrjálsan viðauka tilskipunarinnar nr. 20 þar sem aðildarríkjum er gert kleift að útvíkka hugtakið viðeigandi aðlögun.[5] Ennfremur er að finna hagnýtar leiðbeiningar í valfrjálsum viðauka tilskipunarinnar nr. 21 varðandi það sem talist gæti til íþyngjandi ráðstafana og hvernig er hægt að leysa þann fjárhagslega vanda sem þeim geti fylgt.[6]

Eins og áður segir kveður 5. gr. tilskipunarinnar um skyldu atvinnurekenda til þess að veita viðeigandi aðlögun fyrir fatlað fólk á vinnumarkaði enda séu þær ekki of íþyngjandi. Aftur á móti er hvergi að finna í tilskipuninni hvað það hefur í för með sér að veita ekki viðeigandi aðlögun né að slíkt teljist til mismununar. Evrópuráðið hefur engu að síður túlkað það sem svo að slíkt teljist til mismununar.[7]

Tilgangur frumvarpsins er að tryggja einstaklingum jafna stöðu á vinnumarkaði óháð þeirra fötlun. Jafnræðisreglan er bundin í 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1994 og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (hér eftir MSE), nr. 62/1994. Í 2. gr. og 5. gr. SRFF er kveðið á um að allir séu jafnir fyrir lögum. Með ákveðinni einföldun má segja að SRFF sé jafnréttissáttmáli og tilgangur hans er að tryggja jafnrétti allra óháð fötlun, á öllum sviðum, öll mismunun á grundvelli fötlunar er bönnuð. Í 2. gr. SRFF segir að það teljist mismunun þegar einstaklingi er synjað um viðeigandi aðlögun. Með hugtakinu viðeigandi aðlögun er í raun verið að festa í reglu, þá staðreynd að það sé samfélagsins að laga sig að margbreytileika fólks, ekki öfugt. Vinnumarkaðurinn er að sama skapi hluti af þessu samfélagi. Þegar að er gáð er í raun verið að festa í reglu félagslega sýn á fötlun. Í ljósi þess sem fram kemur hér að ofan er afar mikilvægt að vandað sé til verka að yfirfæra hugtakið viðeigandi aðlögun frá tilskipuninni yfir í íslenskan lagatexta. Í þessu ljósi er afar erfitt að skilja hvers vegna hugtakið er skilgreint sem „viðeigandi ráðstafanir“, virðist sem þarna komi enn og aftur í ljós hve lítil tenging er á milli SRFF og þess texta sem frumvarpið byggir á. Þessi tenging hefði átt að vera grunnur frumvarpstextans, hafi ætlunin að ná raunverulegu efnislegu samræmi við tilskipunina. Verði frumvarpið að lögum er hætta á því að ákvæðin verði skýrð þrengra en ætlunin er með tilskipuninni, það er að skapa aðgengilegan vinnumarkað fyrir alla einstaklinga.

Reglan um viðeigandi aðlögun kallar á skyldur vinnumarkaðarins til þess að laga sig að margbreytileika einstaklinga. Slíkt getur kallað á kostnað vinnustaða og kallar á ríkari skyldur eftir því sem vinnustaðurinn er stærri. Íslenskur vinnumarkaður sem vinnumarkaður oft lítilla vinnustaða er því mögulega síður í stakk búinn til að takast á við skylduna um viðeigandi aðlögun og eðli vinnumarkaðarins gæti þar með valdið því að einstaklingar eiga síður rétt á vinnumarkaði en annars staðar. ÖBÍ hefur áður lagt til að ríkissjóður tryggi aðlögun allra á vinnumarkaði með því að greiða fyrir sértækan kostnað fatlaðra einstaklinga.  

Í frumvarpstextanum kemur fram að skylda opinberra stofnana fari eftir stærð og bolmagni hverrar stofnunar. Þessari túlkun er algerlega hafnað. Ætli ríkinu að ná fram markmiðunum með lögunum ber ríkinu ávallt að koma til móts við alla einstaklinga í þessari stöðu. Skyldan er ríkisins og horfa ber á stofnanir sem hluta af ríkinu og skyldan verður ávallt að vera afmörkuð á þeim grundvelli.

Tillögur:

1. 1. Að 10. gr. frumvarpsins verði breytt úr ráðstafanir atvinnurekenda vegna fatlaðra einstaklinga eða einstaklinga með skerta starfsgetu í viðeigandi aðlögun.

   2. Skilgreining á hugtakinu viðeigandi aðlögun verði í samræmi við ákvæði SRFF um viðeigandi aðlögun.

   3. Skilgreining hugtaksins viðeigandi aðlögun verði víðtæk og í samræmi við nýjustu dómafordæmi Evrópudómstólsins, sbr. Jette Ring.

Skyldan til efnislegs samræmis.

Tilgangurinn með frumvarpinu er að tryggja efnislegt samræmi á milli íslensks vinnumarkaðar og evrópsks vinnumarkaðar. Velta má upp þremur spurningum í þessu sambandi?

1. Erum við bundin af reglunni um bann við mismunun í alþjóðlegum samningum?

2. Er bann við mismunun á vinnumarkaði nú þegar hluti af EES rétti?

3. Er bann við mismunun á vinnumarkaði nú þegar hluti af íslenskum rétti?

Verði öllum þessum spurningum svarað játandi er væntanlega ekki hægt að komast að annarri niðurstöðu en þeirri að það frumvarp sem lagt er upp með hér verði að vera í samræmi við alþjóðasamninga og ekki verði hjá því komist að fara alla leið í því að ná hinu efnislega samræmi.

Það sem sagt hefur verið hér að ofan felur í sér að íslenska ríkið er bundið af því að tryggja bann við mismunun í íslenskum rétti, til að uppfylla skyldu sína samkvæmt SRFF. Einnig verður í því samhengi að horfa til þess að Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE) hefur kveðið skýrt á um það að hugtakið fötlun eigi undir 14. gr. MSE. Dómstóllinn hefur tekið stór skref hin síðari ár til aukinnar réttarverndar fatlaðs fólks. Í dómum sínum í málum Cam gegn Tyrklandi, 23. febrúar 2016 (51500/08) og Guberina gegn Króatíu, 22. mars 2016 (23682/13) gerðust ríki brotleg gegn jafnræðisreglu 14. gr. MSE með því að veita einstaklingum ekki viðeigandi aðlögun. Í seinni dómnum var vísað til skyldu ríkisins sérstaklega á þeim grunni að ríkis hafði fullgilt SRFF.

MSE er hluti af íslenskum rétti sbr. lög nr. 62/1994 og er aðili að samningnum. Samandregið má segja að íslenska ríkið er þar með bundið af því að tryggja fötluðu fólki jafna stöðu alls staðar, útfærslan í lögum getur einfaldlega ekki gengið skemur en samkvæmt þeim grundvallarreglum sem eru í gildi, sbr. SRFF og MSE.

Varðandi spurningar 2. og 3. Hér að ofan er þeim einnig svarað játandi, með sérstakri tilvísun til þess sem hér er sagt að ofan varðandi það að MSE (sem lögfestur alþjóðasamningur) og SRFF (sem fullgiltur alþjóðasamnningur) eru hluti af íslenskum rétti.

Einnig skal þess getið að fram hefur komið að þó svo að íslenska ríkið sé ekki formlega bundið af tilskipuninni þá sé íslenska ríkið aðili af EES samningnum og þar með vinnumarkaði. Því fylgir skyldan til þess að gæta að efnislegu samræmi á milli landa. Ekki sé hægt að komast að þeirri niðurstöðu að bann við mismunun sé ekki nú þegar hluti af réttarreglunum sem ein af meginreglum EES réttar. Nauðsynlegt hefur verið talið að gera breytingar á vinnumarkaðslöggjöf hér á landi.[1] Þessi nauðsyn kallar á þetta frumvarp.

Leiðin til þess að koma í veg fyrir hættuna á efnislegu ósamræmi er einfaldlega að gera tilskipunina að EES rétti og umfjöllunin hér að ofan ætti að leiða til þess að sú leið verði farin í kjölfarið á lögfestingu frumvarpsins. Verði frumvarpið ekki að lögum er lagt til að unnið verði strax að því að gera tilskipanirnar að hluta af EES samningnum.

Tillögur:

Tilskipun ráðsins verði gerð að EES samningnum til þess að tryggja raunverulega réttarvernd fatlaðs fólks á vinnumarkaði.

Gildissvið frumvarpsins/laganna

Verði frumvarpið að lögum er ljóst að gildissvið laganna er takmarkað við vinnumarkaðinn. Þó svo að jákvætt sé að lögfest regla sé um bann við mismunun á vinnumarkaðnum á Íslandi verður einnig að horfa til þess að skyldan um jafnræðisregla SRFF gildir á öllum sviðum. Almenn jafnréttislöggjöf hefur verið krafa systursamtaka ÖBÍ og evrópusamtaka fatlaðs fólk hin síðustu ár. Íslenska ríkið hefur því enn tækfæri til þess að gera slíka heildstæða löggjöf og gildissvið frumvarpsins hefði getað verið víðtækara, enda felur tilskipun ráðsins 2000/78/EB ekki í sér annað en lágmarksskyldur á ríki og geta ríkin þar með alltaf gengið lengra í lögfestingu réttarins. Stendur von ÖBÍ því til þess að í framhaldi af lögfestingu frumvarpsins verði unnið markvisst að almennri jafnréttislöggjöf sem nái til allra sviða samfélagsins.

Tillaga:

Verði frumvarpið að lögum verður strax hafin vinna við gerð frumvarps þar sem lögð er til lögfesting reglu um jafna stöðu á öllum sviðum. Þar verður lagt til bann við mismunun á grundvelli fötlunar á öllum sviðum.

Fjölþætt mismunun

Tekið er undir umsagnir annarra aðila þar sem kemur fram að bæta þarf frumvarpið með tilliti til fjölþættrar mismununar.

Tillaga:

Tryggja verður með betri hætti fjölþætta mismunun í frumvarpinu.

Jafnréttisstofa

Eftirliti með mismunun er komið á hendi Jafnréttisstofu. Verði frumvarpið að lögum verður að að minnsta kosti að tryggja Jafnréttisstofu þrennt:

1. Nægilegt fjármagn

2. Nægilegan mannafla

3. Nægilega þekkingu

Ekki er að sjá á frumvarpinu að lagt er til að styrkja Jafnréttisstofu nægilega til þess að takast á við komandi verkefni stofnunarinnar. Þetta verður að laga. Valdheimildir stofnunarinnar byggjast á lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt karla og kvenna. Verði frumvarpið að lögum þarf að endurskoða lögin, t.a.m. titil þeirra, í ljósi þess að verkefnasvið stofnunarinnar verður víkkað út verði frumvarpið að lögum.

Tillögur:

1. Jafnréttisstofa verði styrkt verulega og henni tryggt nægilegt fjármagn, nægilegur mannafli og nægileg þekking til að takast á við útvíkkað verkefnasvið.

2. Lög nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla verði endurskoðuð í ljósi útvíkkað verkefnasviðs Jafnréttisstofu.

Samráð um gerð frumvarpsins

Í 5. kafla athugasemda þeirra sem fylgja með frumvarpinu kemur fram að árið 2014 hafi ÖBÍ verið aðili nefnd um mótun að vinnumarkaðsstefnu, ein af tillögum hópsins var að lagt yrði fram frumvarp um bann við mismunun á vinnumarkaði. Ekkert er fjallað um gerð frumvarpsins sjálfs. Ljóst er að ÖBÍ kom ekki að gerð frumvarpsins. Samráð við hagsmunasamtök fatlaðs fólks á Íslandi hefði komið í veg þau mistök sem hafa orðið við gerð þess, skilgreiningin á fötlun hefði ekki verið með þeim hætti sem hún er og efnislegt samræmi frumvarpsins og tilskipunar 2000/78/EB hefði betur verið tryggt.

Þetta verklag ráðuneytisins vekur mikla furðu enda hefur íslenska ríkið fullgilt samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks og er bundið að þeirri skyldu að eiga náið samráð við hagsmunasamtök fatlaðs fólks, sjá t.d. 3. mgr. 4. gr. SRFF.

Tillaga:

Frumvarpið verði tekið af dagskrá þingsins. Þá gefst tími til að leiðrétta þau mistök sem hafa átt sér stað við gerð þess verði leiðrétt hjá Velferðarráðuneytinu. Samráð verður haft við ÖBÍ um breytingarnar á frumvarpinu. Frumvarpið verður þá lagt fyrir þingið á fyrsta þingdegi haustþings.

Ekkert um okkur án okkar!

Virðingarfyllst,